Şimdi bu da nereden çıktı demeyin!

Şu an çok sayıda şirket, sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortakları yüzünden vergi incelemesine alındı!

Maliye, yasal süresinde sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen şirket ortaklarının şirketten borç para kullandığını kabul ederek, adat yöntemiyle faiz, bu faiz tutarı üzerinden de geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV hesaplanmasını istiyor. 

Yani, konu oldukça ciddi ve Maliye’nin sıkı takibinde.

İşte ayrıntılar…

Sermaye Taahhüt Borçlarında Ödeme Süresi

Anonim şirketlerde, nakden taahhüt edilen payların en az yüzde 25’inin tescilden önce, kalan kısmının ise şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmesi gerekiyor (TTK. Mad. 344).

Limited şirketlerde ise, nakden taahhüt edilen payların en az yüzde 25’inin tescilden önce ödenme şartı bulunmuyor, nakden taahhüt edilen sermayenin 24 ay içerisinde ödenmesi gerekiyor (TTK Mad.585).

Taahhüt Borcunu Yerine Getirmeyen Ortaklar Borçlu Sayılıyor

Şirket ortakları, taahhüt ettikleri sermaye nedeniyle ortağı oldukları şirketlere karşı borçlu sayılıyor. Şirketler, ortaklarından sermaye taahhüt borcunu yerine getirmesini isteyebilecekleri ve dava edebilecekleri gibi, ödemede gecikme sebebiyle uğradıkları zararın tazminini de isteyebiliyor. Ancak, tazminat talebi için, ortaklara ihtar gönderilmesi şart (TTK Mad.128).

Borcunu Ödemeyen Ortaklara Uygulanacak Yaptırımlar

Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen ortaklara uygulanacak yaptırımlar TTK’da ayrıca düzenlenmiş bulunuyor (TTK Mad. 482). Bu yaptırımlar aşağıdaki gibi sıralanabilir: 

• Temerrüt faizi, 
• Ortağın şirketten ıskatı ve ihracı,
• Sözleşme cezası ödeme zorunluluğu, 
• Şirketin uğramış olduğu zararın ortaktan tazmini.
• Maliye, Olayı Ortağın Şirketten Borç Para Kullanması Olarak Görüyor!

Maliye, sermaye taahhüt borcunu 24 aylık yasal süresi içerisinde yerine getirmeyen ortağın şirketin parasını faizsiz olarak kullandığını kabul ediyor, yani, konuyu transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendiriyor, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtıldığını varsayıyor (KVK Mad.13). Şirketlere ortaklarının ödemedikleri sermaye taahhüt borçları üzerinden adat yöntemiyle faiz hesaplatarak geçici vergi, kurumlar vergisi ve KDV istiyor. Nasıl mı?

1. Süresinde ödenmeyen sermaye taahhüt borcu üzerinden adat yöntemiyle faiz ve bu faiz tutarı üzerinden de geçici vergi ve kurumlar vergisi hesaplanarak, vergi ziyaı cezası ile birlikte şirketten isteniyor. 
2. Adat faiz üzerinden ayrıca yüzde 18 KDV hesaplanıyor ve vergi ziyaı cezası ile birlikte yine şirketten isteniyor. 
3. Şirketler, örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı kabul edilen yılın son günü itibariyle kâr payı dağıtmış sayılıyor, bu kâr payı üzerinden de yüzde 15 vergi kesintisi (stopaj) ve vergi ziyaı cezası isteniyor (KVK 5-1/a kapsamında istisnaya tabi olmayan ortaklar için). 
4. Dağıtıldığı varsayılan kâr payının yarısı, yasada belirtilen sınırı (2021 yılında 53.000 TL) aşıyorsa, gerçek kişi ortaklardan “kâr payı” beyanı isteniliyor. Beyan dönemi geçmişse ortaklara vergi ziyaı cezalı tarhiyatlar yapılıyor.
5. Adat faizi için fatura düzenlenmediği gerekçesiyle özel usulsüzlük cezası kesiliyor.

Yargı Konuyu “Ortağın Şirketten Borç Kullanması” Olarak Kabul Etmiyor

Hemen belirtelim, Yargı konuyu Maliye gibi değerlendirmiyor!

Yargı, “ortaklarca taahhüt edilmesine karşın süresi içerisinde yerine getirilemeyen sermaye taahhüt borcunun ilgili şirket açısından KVK’nın 13. maddesi kapsamında bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği ve sermaye taahhüt borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle kurum bünyesinden ortağa aktarılan bir kaynaktan da bahsedilemeyeceği, vadesinde yerine getirilemeyen sermaye taahhüt borcu nedeniyle temerrüt faizi hesaplanmamasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına yol açtığının iddia edilemeyeceği” görüşünde.

Bu konuda verilen bazı yargı kararlarının ortak özeti aşağıda yer alıyor:

“Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından bahsedilebilmesi için, kurumların, ilişkili kişilerle aktif katılımlı bir işlemde bulunması gerekir. Şirketlerin gerek kuruluş aşamasında, gerekse sermaye artırımı sırasında, ortaklarca taahhüt edilmesine karşın sermaye koyma borcunun vadesinde yerine getirilmemesi; ilgili kurum açısından, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde öngörülen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği gibi, sermaye artırım borcunun yerine getirilmemesinde, kurum bünyesinden, ortağa aktarılan bir kaynaktan da bahsedilemez.

Olayda, ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmemesinden doğan bir temerrüt hali söz konusu olup, ortağın taahhüt ettiği, fakat vadesinde yerine getiremediği sermaye koyma borcu nedeniyle temerrüt faizi hesaplanmamasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına yol açtığı ifade edilemez.

Bu durumda, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde düzenlenen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı için öngörülen unsurun gerçekleşmediği anlaşıldığından, yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmemiştir.” (Ankara BİM 1. Vergi Dava Dairesi’nin 22.03.2018 tarihli ve E.2017/2028, K.2018/482, 05.07.2017 tarihli ve E.2016/668, K.2017/1302, 05.07.2017 tarihli ve E.2016/526, K.2017/1289 sayılı Kararları).

Maliye’nin Görüşü Hatalı, Yeniden Değerlendirmesinde Fayda Var

Sermaye taahhüt borcu ve uygulanacak yaptırımlar Vergi Kanunlarında değil, TTK’da düzenlenmiş bulunuyor. Şirketlerin, sermaye taahhüt borcunu yerine getiremeyen ortaklarına, TTK’da belirtilen yaptırımları uygulaması gerekiyor.

Ayrıca, sermaye taahhüt borcunun ödenmemesi nedeniyle şirket kaynaklarından bu taahhütlerini yerine getiremeyen ortaklara para aktarılması gibi bir durum söz konusu değil. Sermaye taahhüt borcunun, KVK’nın 13. maddesinde düzenlenen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilmesi de mümkün bulunmuyor. Çünkü, sermaye taahhüt borcu, şirket ile ortakları arasında gerçekleşen ticari bir işlemden doğmuyor. 

Yani, Maliye’nin bu konudaki görüşü ve uygulamasında ciddi hata olduğu net olarak görülüyor.

Bu nedenle, Maliye’nin konuyu emsal Yargı Kararlarını da dikkate alarak yeniden değerlendirmesinde fayda var!