Kurumlar Vergisi Kanunu’nda,(KVK) sermaye şirketlerinin özsermayelerinin üç katını aşan ilişkili kişiden yapılmış borçlanmaları, aşan kısmı itibariyle, örtülü sermaye olarak kabul edilmiş ve bu borçlanma karşılığı yapılan kur farkı, faiz, vade farkı gibi ödemelerin gider yazılması kabul edilmemiş, gider yazılamayan faiz veya faiz kısmı elde eden açısından da temettü (kâr payı) nitelendirilmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre elde ettiği faiz kâr payı kabul edilen -borç veren- kişi, kurum ise elde ettiği faizi (yani kâr payını) iştirak kazançları istisnasından yararlandırması, gerçek kişi ise koşulları varsa menkul sermaye iradı olarak yıllık gelir vergisi beyannamesine konu edilmesi gerekmektedir.

Borç alan kurumun örtülü sermayeyi oluşturan borcun faizini kanunen kabul edilmeyen giderleri (KKEG) arasına almayıp matrahtan indirdiği tespit edilirse, bu husus bir re’sen tarhiyat sebebi oluşturur. Bu durum da -borç alan nezdinde yapılan re’sen tarhiyata bağlı olarak- aynı zamanda bu faizi gelir yazan kurumda da düzeltme yapılmasını, elde edilmiş ve kâr payı kabul edilen faizin gelirler içerisinden çıkartılarak iştirak kazançları istisnası kapsamına alınmasını gerektirir. Ancak Kanun, borç veren kurumda bu düzeltmenin yapılmasını, bir başka anlatımla bu faizin gelir yazılması dolayısıyla fazla ödenen kurumlar vergisinin ret ve iadesini, örtülü sermayeyi kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olmasını şartına bağlamıştır.

Uygulamada ki daha çok holding veya grup şirket yapılandırmalarında, borcun örtülü sermayeyi oluşturduğunu, borç ilişkisinin iki tarafı da pek çok halde başlangıçta bilmekte ve bu yüzden başlangıçtan itibaren borç alan faizi KKEG yapmakta, borç veren de aldığı faizi iştirak kazançları istisnasından yararlandırmaktadır. Bu uygulama yasa karşısında olağandır ve bir sorun yoktur. Burada alacaklı kurum nezdinde bir “düzeltme”den değil, “uyumlu hareket”ten söz edilebilir.

Kurumlar Vergisi Kanunu, örtülü sermaye konusunu düzenleyen 12. maddesinin 7. fıkrasının ilk cümlesinde “Örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve kurumlar vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır.” hükmünü getirmekle, borç verenin elde ettiği gelirin “faiz” niteliğinde olmayıp, “temettü” niteliğinde olduğunu vurgulamıştır. Burada bir düzeltme söz konusu olmayıp, kanunun farklı nitelendirmesi -nitelendirme farkı yaratması söz konusudur.

Söz konusu fıkranın aktardığımız cümlenin hemen devamında ise “Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.” denilerek borç veren kurumda faiz geliri yazılmış gelirlerin faiz olmaktan çıkartılıp, temettü gelirleri arasına alınarak, iştirak kazançları istisnasından yararlandırılması, bir başka deyişle borç veren kurumun kayıtlarının buna göre düzeltilmesi, “örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması” koşuluna bağlanmıştır. Dikkat edilirse bu koşul, cümlenin başında da belirtildiği gibi, daha önce yapılan vergilendirme işlemleri için geçerlidir.

Nitekim, daha önce yapılmış kayıt ve vergilendirme işlemlerinin mükellef tarafından düzeltilmesi amacıyla verilecek düzeltme beyanlarının kabulü, Uygulama Genel Tebliğinde vergi idaresinin inceleme ve kabul koşuluna bağlanmıştır. Oysa aynı dönemde mükelleflerin uyumlu hareketlerinde, inceleme ve kabul koşulu söz konusu değildir.

Bu nedenle borç verenin, borcu alan şirket nezdinde bu borcun örtülü sermaye oluşturduğunu baştan bilmesi ve her iki şirketin de kayıtlarını baştan (ilk geçici vergi döneminde) buna göre oluşturması durumunda, borç alan şirket nezdinde vergi doğmuş ve ödenmiş olması koşuluna bağlı değildir. Bu koşul, borç alan şirket nezdinde, borcun örtülü sermayeyi oluşturduğunun sonradan fark edilerek düzeltme beyannamesi verilmesi veya durumun bir vergi incelemesi ile tespit edilerek re’sen tarha konu edilmesi halinde karşımıza çıkacak ve borç veren nezdinde düzeltme yolu ile vergi iadesi yapılabilmesi borç alan nezdinde doğan verginin kesinleşmesi ve ödenmesi ile mümkün olabilecektir.

Nitekim İdari anlayış önce, düzetme için öngörülen bu şartın, uyumlu hareket için aranmayacağı yönündeyken daha sonra uyumlu hareket halinde de bu koşulun aranacağı, bir başka deyişle “borç veren şirketin aldığı faizi iştirak kazançları istisnasından yararlandırılmasının borcu kullanan kurumun mali kârı ile sınırlı olacağı” yönünde değişmişse de yakın tarihli bir Özelge, idari anlayışın tekrar ilk şekle dönüştüğünü göstermektedir. Bence doğrusu da  budur.

Görüş olarak benim de katıldığım, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 15.12.2020 tarih ve 933530 sayılı Özelgesi’nde; “örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği geçici vergi döneminde örtülü sermaye hükümleri dikkate alınarak hesaben düzeltme yapılabilmesi için Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12’nci maddesinin yedinci fıkrası kapsamında düzeltme şartlarının varlığının aranmayaca”ğı ifade edilmiştir.

Bahsettiğim özelge ile ortaya konulan görüş aynı zamanda, Danıştay 9. Dairesi'nin yakın tarihli E.2016/4272, K.2019/2403 sayı ve 11.5.2019 tarihli ve E.2018/4499, K.2021/4093 sayı ve 20.9.2021 tarihli son Kararlarında benimsenen görüşü de yansıtmaktadır. 

Ancak bu şekilde ortaya çıkan ve haklı idari anlayışa ve yargı kararlarına rağmen, maalesef aksi yönde inceleme raporları ve tarhiyatlara rastlamaktayız.